刑法各论读书笔记系列（七）诈骗罪、敲诈勒索罪

诈骗罪

一、诈骗罪概述

诈骗罪，是指以非法占有目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——对方产生（或维持）错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受损失。每前后两个要素之间，都具有一种紧密的、连续不断的、引起与被引起的因果性关系，由此构成诈骗罪的特殊的构成要件结构。

A. 构成要件

    a.客观要件

       对象：狭义的财物和财产性利益

       行为：欺骗行为+产生认识错误+基于认识错误处分财产+取得财产+受到损失

    b.主观要件

       故意

       非法占有目的

B. 违法性

C. 责任

二、诈骗行为的构造

（一）欺骗行为

欺骗行为，是指使得对方陷入认识错误的行为，其内容是在具体状况下使对方产生错误认识并作出行为人希望的财产处分。

从形式上看，欺骗行为分为两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相。欺骗行为在手段上没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗，欺骗行为还可以是举动的虚假表示（包括明示和默示。欺骗行为本身可以是作为，也可以是不作为（须具有保证人地位）。此外，欺骗行为可以是在他人没有任何认识错误的情况下使之产生处分财产的认识错误，也可以是在他人已经陷入认识错误的情况下维持认识错误。

最典型的欺骗行为是就事实进行欺骗，就价值判断进行欺骗时，以存在一定的判断标准为前提。换言之，如果缺乏一个客观第三人处于此种语境中所能够期待的标准，就价值判断进行欺骗的行为就不属于刑法上的欺骗行为。

欺骗行为须达到足以使对方产生错误认识的程度，不具有使他人产生处分财产的具体危险的行为，不属于欺骗行为。

（二）对方产生错误认识

我国刑法关于诈骗罪的规定中没有包含“错误”的要素，但是刑法理论一般认为，错误是诈骗罪的不成文的基本构成要件要素。欺骗行为必须使得受骗者产生或者继续维持欺骗认识，换言之，受骗者产生或者维持错误认识须是行为人的欺骗行为所致。但是，认识错误的内容必须是处分财产的认识错误。

欺骗行为的对方必须是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人（不一定是财物的所有权人或占有人），且必须是有一定行为能力的自然人，机器不可能成为受骗人。

反对观点（车浩）：一方面应当强调机器背后的人可以陷入错误，另一方面可以使用“预设的同意”来解决不在现场的人何以被骗的问题。“机器不能被骗”的结论，主要是指行为人利用虚假或伪造的工具和手段从机器处取得财物的情形。显然，如果行为人使用假币交付，他人由于陷入错误而处分财物，这构成针对他人的诈骗罪；而如果行为人使用假币插入机器时，机器本身不能独立自主地判断，因此不能认为机器陷入错误；同时，根据“预设的同意”理论，机器设置者从一开始设置机器吐出财物的条件时，就必然要求顾客必须插入的是足额的真币，因此，当顾客插入假币时，其得到财物就没有满足机器设置者预设的同意的条件，因而属于未得到同意。行为人取走财物行为的性质，并非是基于机器设置者的错误，而是没有得到机器设置者的同意，这是盗窃而非诈骗。相反，如果行为人冒用他人的真卡且输对密码后取钱的，则由于已经满足了机器设置者在机器上设定的同意条件，因而不构成盗窃。在这种情况下，从机器设置者的角度来看，只要持卡者满足了预设同意的条件，该持卡者就会被认为是有用卡权限的。但是，实际上持卡者是无权、非法地使用信用卡，机器设置者对这种真实的情况陷入错误认识，且基于错误认识而处分了财物，对此应当认定为构成信用卡诈骗罪，这种观点和我国司法解释具有一致性。[1]同理，无人在场的场合，也可能构成诈骗罪。除了前述所说的通过网络或者机器进行交易之外，还有其他一些情形，也属于无人在场，也可能构成诈骗罪。[2]

[1] 最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中规定，“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”此外，两高发布并于2009年12月16日起施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第三项规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，属于刑法第196条第1款第三项所称的“冒用他人信用卡”，按照信用卡诈骗罪论处。

[2] 例如，行为人在加油站为汽车加油时，趁着管理人员或收款人员不在视野之内，未付款就直接溜走。行为人加油当时，就存着不支付汽油费的意思，是就其内心事实进行欺骗。注特别需要注意的是，这种情形并不构成盗窃罪。因为当汽油从加油站的油罐里转移到汽车的油箱里时，已经存在一个财物的占有转移，而这个占有转移是得到加油站同意的。作为盗窃罪的消极构成要素，同意能够排除盗窃罪的客观构成要件，因而类似不支付对价占有财物后逃离的行为，不构成盗窃罪而是构成诈骗罪。

当被害人已经对事实的真实性产生了怀疑，但仍然处分财产的场合，是否存在认识错误是一个存在争议的问题。

通说：受骗者对行为人的欺骗行为存在怀疑时，原则上并不妨碍陷入认识错误的认定。只要被害人认为对方陈述内容有可能为真，对于错误的存在即已足够。错误不仅仅限于对于肯定性、明确性、可靠性的虚假认识，也包括对于可能性的虚假认识。因此，对于陈述抱有怀疑态度的时候，也可以陷入错误。

新观点：近年来一些观点不满足于在刑罚裁量阶段考虑被害人因素，而是在定罪阶段，以“被害人教义学”的想法来限缩诈骗罪的构成要件。[3]具体而言，在诈骗的场合，如果客观上存在足以令人怀疑的事实，被害人主观上也确实产生了怀疑，却仍然交付财物，便可以认为被害人在足以保护其法益的情况下不予保护，在评价上属于涉及风险的投机行为，缺乏刑法保护的必要性，故不符合陷入错误的要件。此外，对于那些简单、拙劣、容易识破的欺诈行为，应该排除在诈骗罪的构成要件范围之外。[4]

[3] 所谓“被害人教义学”的思路来自于犯罪学中对被害人学的研究成果：在互动式的犯罪类型中，被害人的行为对行为人影响非常大。受此启发，在刑法理论上，可以用“被害人教义学”来解释构成要件，在具体个案中判断刑法保护是否有必要。因为刑法对于利益侵害，仅仅具有最后发动的补充性功能，当使用刑法之外的手段或者较轻微的手段无法同样地保护法益时，该法益才具有刑法的应保护性。因此，刑法是否提供保护，应该取决于法益持有者的应保护性与需保护性。从刑法的最后手段原则来看，如果被害人能够自己保护自己，刑法就不适合再提供保护。

[4] 有德国学者认为，客观归责理论可以用于诈骗罪的认定。在被害人共同负责的情况下，虽然行为人通过实施骗术创设了一个法所不允许的风险，但最终的结果并不是这个风险的具体实现，而是由于被害人自己的疏忽所导致的，因而不能轻易地将此结果归责给行为人。还需要进一步判断的是，在共同负责的场合，究竟是行为人的欺诈还是被害人的过失对整个风险实现有支配地位。如果是后者，即被害人在共同责任中占统治地位，就不能再把结果归责给行为人，而只能由被害人自己承担。

车浩：德国的被害人教义学肇始于刑法分论若干具体罪名的研究，从被害人自我保护和刑法辅助性原则的视角研究个罪，主要集中于诈骗罪中的被害人因素。目前德国的刑法教义学仍处于不断深化、渗透、传播及争取共识的进程中。从被害人视角切入刑法问题，将传统的行为人单维视角的理解模式，改变为“行为人 － 被害人”双维视角的理解模式，这才是被害人教义学的概念应当承载的使命和理论目标。被害人教义学能够在规范层面上理解并规范化地处理被害人的行为对行为人的影响，通过一般性的理论构建回应被害人的规范需求。一个更具包容性和解释力的被害人教义学理论体系将给未来的刑法理论革新带来深刻的影响。[5]

[5] 参见车浩：“被害人教义学在德国: 源流、发展与局限”，载《政治与法律》，2017年第10期。

王钢：在今天基于“被害人教义学”对诈骗罪客观要件作限制解释的立场在德国属于少数说。因为刑法的目的与任务原本就在于保护法益，简单以被害人性格品性的缺陷为由否定对这些被害人的保护，未免与刑法设置诈骗罪的主旨背道而驰。但从被害人视角认定诈骗罪仍有意义。例如在被害人并不关心行为人所陈述事实的真伪，以间接故意的心态放任了财产损失的发生，则难以认定被害人陷入了认识错误，至少应当否定行为人成立诈骗既遂。此外，在默示欺骗的场合，被害人与行为人之间的责任分配是认定诈骗罪的重要因素。因为与明示的欺骗不同，默示欺骗时行为人的行为举止中所暗含的意义只能通过社会一般观念加以确定，而这里的社会一般观念，又取决于社会交往中行为人与被害人之间责任领域的划分。因此，对默示的欺骗的认定总是包含着规范性的考量。[6]

[6] 参见王钢：“德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心”，载《政治与法律》，2014年第10期。

（三）基于认识错误处分财产

欺骗行为必须使得对方陷入认识错误之后处分财产。这里的处分财产不限于民法意义上的处分（规范上的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人或第三者占有，或者使得行为人或第三人取得被害人的财产（事实上的处分）。这里的转移占有，与作为盗窃罪的事实上的占有一样，需要根据社会的一般观念判断。

诈骗罪属于“自我损害”型犯罪，被害人自己的行为是诈骗罪不法内涵中的有机组成部分，从诈骗罪本身的结构来看，被害人陷入认识错误显然是和被害人主观心态有关的内容，而被害人遭受财产损失以及行为人或第三人取得财产则属于客观的事实状态。因此，必须以被害人自身的处分行为将这种主观内容与财产损害的客观状态相连结，由此才能彰显诈骗罪自我损害型犯罪的不法内涵。同时，也只有如此，才能确保财产损失与行为人的欺骗行为之间具有因果关系，从而实现诈骗罪构成要件的定型化。

所谓处分行为，是指被害人（或受骗人）任何自愿地直接造成财产减损的法律性或事实性的作为、容忍和不作为。具体表现为直接交付财产、间接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除债务等，行为人实施欺骗行为使他人抛弃财物，行为人拾取财物的，也宜认定为诈骗罪。[7]

[7] 之所以如此认为，是因为从刑法上的财产处分的界定来看，财产处分是指任何一种法律或事实上的作为、不作为或容忍，其能直接地引起经济上的财产减少。既然抛弃行为能够引起自己的经济上财产减少，这当然是一种处分行为，这种处分行为既是由于行为人的欺骗而陷入错误才做出的，也会导致被害人的财产损失，完全符合诈骗罪中处分行为的功能性地位。至于说被害人是直接将钻石交付给行为人还是丢弃后被行为人取得，只是一种具体的外部现象而已，并不影响到构成要件基本特征的判断。

王钢：这里的自愿性当然不同于客观归责中被害人自我答责时的自愿性。在自我答责中，被害人必须是在没有重大意思瑕疵的前提下放弃了自身法益，而诈骗罪中，被害人总是在错误认识的影响下处分财产，因而不可能是在自我答责的意义上完全出于自主意志放弃了利益。因此，诈骗罪财产处分意义上的自愿性只是指被害人在知道有选择余地的情况下处分了财产。相反，如果行为人违背被害人的意志取走了财物，只能成立盗窃而非诈骗。此外，诈骗罪中的财产处分只需要是被害人自愿做出的即可，被害人进行财产处分的具体动机并不重要。[8]

[8] 参见王钢：“德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心”，载《政治与法律》，2014年第10期。

受骗者是否必须具有处分意识，在刑法理论上是存在争议的问题。

处分意识必要说：财产处分必须要有处分意识。即财产处分行为不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财产的意识。

处分意识不要说：对财产处分而言，处分意识并不是必要的条件。

理由：诈骗罪在结构上是盗窃的间接正犯，诈骗行为的不法特征首要地由欺骗行为决定。既然行为人对被害人进行欺骗，使其有意识地处分了自身财产时便可以构成诈骗罪，那么，当行为人的欺骗导致被害人根本没有认识到自己处分了财产时，当然就更应该认定行为人实现了诈骗罪的构成要件。[9]

[9] 参见陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，载《湖南大学学报（社会科学版）》，2013年第6期。

区分说：在骗取狭义财物的场合要求受骗者具有处分意识，但在骗取财产性利益时则不要求（德国通说）。

张明楷：狭义的财物是盗窃罪的对象，要求处分意识可以使得盗窃罪和诈骗罪相区别。但在德国财产性利益不是盗窃罪的对象，如果要求处分意识，那么如果受骗者对财产性利益没有处分意识，那么既不可能构成诈骗罪，也不可能构成盗窃罪，故在骗取财产性利益的场合不要求处分意识有利于避免处罚漏洞的形成。但是，我国刑法并未区分狭义的财物和财产性利益，故受骗者处分财产时必须要有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识（须对财产的种类、性质有认识，但不需要认识到具体的数量）。

王钢：从诈骗罪自我损害型犯罪的特征出发，处分意识是处分行为必不可少的要件。处分意识首先意味着被害人必须认识到财产移转的外在事实，此外，其还必须认识到这种财产移转于自己或者自己支配之下的他人财产相关的性质。只有当被害人认识到是将自己的财产或者自己支配之下的他人财产转移给行为人时，才能认定其具有处分意识。相反，如果被害人根本无法认识到财产移转的客观事实，就不能认为其进行了财产处分。[10]

[10] 参见王钢：“盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第 27 号指导案例的展开”，载《政治与法律》，2015年第4期。

车浩：诈骗罪应要求处分意识。处分意识指向的对象是所处分财物的数量、种类、形状等一般人能直接认识的外观上的基本特征；如果这些外部特征在相关的交易中也具有至关重要的意义，则对这些特征没有认识，就应当认为缺乏处分意识；相反，诸如财物重量、价值、质量这样的不能被直观认识的财产特征，往往不会影响到处分意识有无的判断。

（四）行为人或第三人取得财产

这里的取得财产包括两种情况，一是积极财产的增加，二是消极财产的减少。后者还包括使用欺骗方式使自己不缴纳应缴纳的财产。

行为人或第三者取得的财产与被害人处分的财产必须具有同一性（诈骗罪素材的同一性），但不要求损失数额和获利数额完全相同。

王钢：在德国刑法中，诈骗罪的既遂不以行为人或其他第三人取得了财产为前提。因为非法占有目的属于主观超过要素，并不要求存在对应的客观事实。所以，只要行为人欺骗行为所引起的财产处分造成了被害人的财产损失，诈骗罪即已既遂，行为人或第三人是否确实获得了财产，则在所不问。我国刑法则要求行为人或第三人取得财产时，诈骗罪才可能既遂。

（五）被害人遭受财产损失

成立诈骗既遂，要求欺骗行为导致被害人遭受财产损失（在未遂场合有导致财产损失的紧迫危险），这里的被害人包括自然人、单位和国家。

对于财产损失的判断，有个别财产损害说和整体财产损害说的争议。

周光权：个别财产损害说认为，诈骗罪造成的损失是被害人个别财产的丧失，没有行为人的欺诈行为，被害人就不会交付财物，财产占有也不会丧失，即使行为人向被害人支付了相当的对价，也对诈骗罪的成立没有影响。整体财产损害说则认为，使用欺骗方法骗取财物，但同时支付了相当价值财物的场合，被害人的财产于整体上没有受到损失，故不构成犯罪。整体财产说为德国通说，但单纯从理论上看，个别财产损害说更加周延，因为对于被害人来说，财物是基于被害人行为丧失的，由于丧失财物，其对财物的支配也会消失，故存在财产损害。当然，整体财产说从便于司法实务的角度也存在优势，实践中司法机关往往以诈骗行为造成的实际损失数额作为定罪量刑标准，如果只考虑被骗者交付财产这一面，实际上忽略了行为人同时交付价值相当财物的一面，似乎并不公平。[11]

[11] 参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第127页。

张明楷：诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。因为与生命、身体法益本身值得保护不同，财产法益在市场经济下是作为经济的利用、收益、交换的手段而予以保护的。而且，通过财产的给付所欲取得的不仅是经济利益，也包含社会目的的实现。所以，法益处分的社会意义具有重要性。如果受骗者就“财产交换”、“目的实现”具有认识错误，则应当肯定存在法益关系错误。即受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经达成，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准（实质的个别财产损害说）。[12]

[12] 参见张明楷：“三角诈骗的类型”，载《法学评论》，2017年第1期。

行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪。

根据法律.经济的财产说，诈骗罪所保护的财产，仅仅限于那些处在法秩序保护之下的、不被法律所禁止的经济损失。据此，以诈骗方式使对方提供非法劳务、非法服务的，欺骗他人放弃了某项因为违反善良风俗或被法律禁止的无效权利的，不成立诈骗罪。

在计算财产损失时，是将财产理解为所有财产对象通过金钱折算后的数量总和。因此，只要在财产处分前后的客观总量减少了，或者说对于所有财产在经济价值方面的利益与不利进行客观结算后，得出财产处分后比处分前变糟了，那么就存在财产损失。通常情况下，应当依据支付物的市场价值来展开计算。如果财产处分是交付一个物或者特殊的有价证券，则原则上支付物的客观市场价值起到决定作用。

三、三角诈骗

诈骗包括两者间的诈骗与三角诈骗。所谓两者间的诈骗，是指行为人直接欺骗被害人，使被害人基于认识错误处分自己的财产。在这种场合，受骗人与被害人是同一人。

三角诈骗是指诈骗中受骗人与被害人不是同一人的情形。在三角诈骗的场合，是由受骗人处分被害人（第三者）的财产，受骗人本人没有财产损失，被害人则没有受骗。诉讼诈骗是典型的三角诈骗，贷款诈骗在我国也属于三角诈骗。[13]

[13] 例如，A以非法占有为目的，通过使用虚假的经济合同，欺骗C银行主管贷款事项的副行长B，骗取100万元贷款后潜逃。没有疑问的是，A的行为构成贷款诈骗罪。受骗人与处分行为人是B，被害人是C银行。

在三角诈骗中，受骗人是有权处分被害人财产的人，因而与被害人自己的处分没有本质区别。换言之，不管是在两者间的诈骗还是三角诈骗罪中，都是有处分权限的人处分了财产，只不过前者处分的是自己的财产，后者处分的是他人的财产。但不管是谁处分财产，被害人的财产损失结果都必须归属于诈骗犯，而不能归属于财产处分人。不难看出，三角诈骗与两者间的诈骗，只是形式上或者外表上的不同，二者的行为构造与实质却完全相同；否则，对三角诈骗就不可能以诈骗罪论处。[14]

[14] 同时，从程序法的角度来说，区分被害人与受骗人具有重要意义。在两者间的诈骗案中，受骗人即是被害人，因而是刑事诉讼中的当事人；但在三角诈骗中，受骗人是证人，而不能成为当事人。

三角诈骗涉及诈骗罪和盗窃罪间接正犯的区分。倘若受骗人与被害人没有任何关系，[15]被告人的行为就不可能成立诈骗罪，只能成立盗窃罪的间接正犯。这里的关系，是指受骗人具有为被害人处分财产的地位（权限说），这种地位同时包含法律和事实上两个层面，[16]同时需要被骗者对财物的占有存在认识。

[15] 关于这种关系的内容，存在以下几种理解：受骗人事实上接近被害人的立场（阵营说），受骗人具有为了被害人而处分其财产的权限（权限说），受骗人处于可以使被害人的财产转移产生法律效果的地位（效果说）。阵营说为德国通说，张明楷教授支持权限说。

[16] 在受骗人与被害人共同支配财产时、受骗人获得了被害人概括性授权时，或是受骗人获得了法律规定的处分被害人财产的权限，被害人不得不接受这种处分结果时，受骗人的处分行为就是“基于被害人的意志”的行为。

张明楷：三角诈骗还应存在一种新类型，即行为人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分自己的财产，行为人或第三者取得财产，使被害人遭受财产损失的情形。新型的三角诈骗和传统三角诈骗的不同点在于，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三者）的财产，但这一区分并不重要，因为既没有改变受骗人，受骗人依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，更没有改变被告人，故应当承认这种类型的三角诈骗。新型三角诈骗的发生，主要是在受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利的情形。[17]当然，新类型的三角诈骗只是一种尝试，有无这种必要以及妥当与否还需要进一步研究。[18]

[17] 例如，甲将乙商店内的收款二维码偷换成自己的二维码的情形（二维码案）；或是丙家具公司厨具部门的从业人员甲，伪装成家具公司的会计，向购买家具的乙收取了家具款后据为己有。

[18] 参见张明楷：“三角诈骗的类型”，载《法学评论》，2017年第1期。

四、诈骗罪的认定

诈骗罪与民事欺诈：诈骗罪与民事欺诈不是对立或互斥关系，而是可以同时成立。成立民事欺诈的，未必构成诈骗罪；但是构成诈骗罪的，一般也成立民事欺诈。既然两者之间不是A与非A的关系，那么，判断一行为是否构成诈骗罪，就不能通过证明其是否成立民事欺诈来反面推理。正确的思考方式是：应当从是否符合诈骗罪的构成要件入手，以是否符合诈骗罪的构成要件作为判断行为是否构成诈骗罪的唯一标准。

诈骗罪与盗窃罪：盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系，二者属于不同的不法类型。从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发，个案中区分盗窃罪和诈骗罪的关键因素是，是否存在被害人的财产处分行为。对此，要结合财产减损的直接性、[19]处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断。当被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，就应当认定其进行了财产处分，行为人构成诈骗罪。反之，则应当认定行为人构成盗窃罪。这一判断标准不仅应当适用在涉及有体财物的场合，也应当被贯彻于涉及无体财产性利益的案件中。

[19] 只有当被害人基于认识错误的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，才能认为其实施了诈骗罪意义上的处分行为。换言之，被害人的作为、容忍或不作为必须导致行为人无须采取进一步的举动就足以造成财产损失。相反，如果相应行为只是造成了行为人取得财物的机会，尤其是如果行为人还必须事后通过其他犯罪行为才能造成被害人的财产损失时，就不能认为被害人进行了财产处分。在对财产减损直接性的认定上，需要注意转移所有权并非必须，且占有的迟缓并非财产处分。

诈骗罪与销售伪劣商品罪：可能构成想象竞合犯。

诈骗罪与特殊诈骗罪：特殊诈骗罪在诈骗对象、手段上和普通诈骗罪不同，通说认为它们属于法条竞合的关系，根据特别法优先于普通法的原则，对它们应认定为特殊诈骗罪。但需要注意两点：一是在行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪构成要件的场合，应认定为普通诈骗罪；二是在认定为特殊诈骗罪不能全面评价行为不法内容的场合，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚。[20]

[20] 此为张明楷教授观点，和我国通说差异较大。具体内容参见总论部分对法条竞合和想象竞合关系的讨论。

诈骗罪与侵占罪：行为人出于非法占有目的欺骗被害人将财物交付给自己保管，进而占为己有的，构成诈骗罪。行为人接受委托代为保管他人财物，非法占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使得被害人免除行为人返还义务的，以侵占罪和诈骗罪（后行为侵犯的是财产性利益，故不属于共罚的事后行为）从一重罪论处。

诈骗罪与敲诈勒索罪：敲诈勒索罪与诈骗罪既有共性，又有区别。两罪在“处分财产”这一点上具有共性；两罪的区别在于，敲诈勒索罪中的处分财产是一种“有意识的自我损害”，而诈骗罪中的处分财产是一种“无意识的自我损害”。据此，区分诈骗罪和敲诈勒索罪的关键在于被害人处分财产主要是基于恐惧心理，还是基于认识错误。在二者都存在的场合，构成想象竞合犯。[21]

[21] 劳东燕教授指出，原则上，不能将两罪理解为对立关系，即成立其中一罪必定意味着排除另一罪名的成立。这是因为，在行为同时具有欺骗与恐吓性质的场合，被害人完全可能在同时产生认识错误与恐惧心理的情况下做出财产处分。基于此，在行为人的行为同时具有欺骗与恐吓的性质时，学理上一般认为应按想象竞合犯从一重罪的原理来进行处理。无论如何，不能认为在行为同时具有欺骗与恐吓的性质时成立法条竞合，因为诈骗罪与敲诈勒索罪在构成要件上并不存在包容与被包容的关系，诈骗行为并不当然触犯敲诈勒索罪的法条，敲诈勒索行为也不当然触犯诈骗罪的法条。如果不能认定行为同时具有欺骗与恐吓的性质，即使相对方同时陷入认识错误与产生恐惧心理，也不应认定为诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯。

诈骗罪与招摇撞骗罪：招摇撞骗罪[22]和诈骗罪的关系存在争议。

[22] 所谓招摇撞骗罪，是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。主要表现为三种情形：1.非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员。2.此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员。3.职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员。招摇撞骗，是指以假冒的身份进行炫耀、欺骗。但不以骗取某种利益为要件。该罪的保护法益为国民对国家机关的信赖。

通说：二者处于法条竞合的关系，一般情形下认定为招摇撞骗罪。但是，二者法定最高刑相差巨大，如果一律按照招摇撞骗罪论处，可能会出现罪刑不均衡的现象。

陈兴良：招摇撞骗罪和诈骗罪是法条竞合中的择一关系，可以直接采用重法优于轻法的原则处理。当行为人以冒充国家机关工作人员身份的手段，骗得他人信任，非法占有他人数额较大以上财物时，应当适用重法优于轻法原则。

张明楷：将招摇撞骗罪和诈骗罪认定为法条竞合中的择一关系的观点虽然避免了罪刑不均衡的现象，但是没有说明刑法266条中“本法另有规定的，依照规定”为何不适用于该场合。而且，法条竞合仅适用于一个行为侵害一个法益的场合，招摇撞骗罪和诈骗罪的保护法益不同，前述情形明显侵犯了两个犯罪的保护法益，宜认定为想象竟合。这种做法还有利于发挥想象竞合的明示机能，全面评价行为的不法内容，实现刑法的预防目的。

电信诈骗的认定：并非所有以电信诈骗面目出现的行为都构成诈骗罪，根据被害人处分行为的有无，有的构成诈骗罪，但有些应当构成盗窃罪；电信诈骗中的职业取款人，根据其与电信诈骗的犯罪分子有无通谋，有的构成诈骗罪的共犯，而有的则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的正犯；帮助信息网络犯罪活动罪的规定，不是有关电信诈骗帮助行为正犯化的规定，而是有关对该种行为如何处罚的规定，适用之时不能脱离刑法总则中有关共犯的规定。[23]

[23] 参见黎宏：“电信诈骗中的若干难点问题解析”，载《法学》，2017年第5期。

五、诈骗罪的犯罪形态和罪数

行为人开始实施欺诈行为时，为诈骗罪的着手。为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为。

实施一个欺骗行为，数次从同一人处获得财产的，只成立一个诈骗罪（累计犯罪数额）。行为人实施数个欺骗行为，分别从数人处获得财产的，成立同种数罪。

实施欺骗行为后，没有使得他人陷入错误认识，或者虽使他人陷入错误认识但未处分财产的，属于诈骗未遂。行为人为了骗取财物，往往使用法律禁止的手段（如伪造公文、证件），此时通常从一重罪处罚（牵连犯），但法律另有规定的除外。

敲诈勒索罪

一、敲诈勒索罪概述

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实施威胁，索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。

敲诈勒索行为的基本结构是：对他人实施威胁（恐吓）——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三者获得财产——被害人遭受财产损失。

敲诈勒索罪是以财物（包括财产性利益）的转移为要件的犯罪，即财物将经历由被害人（或原占有人）占有转变为行为人占有的过程。与此同时，与诈骗罪一样，敲诈勒索罪也属于基于占有人意思而完成占有转移的交付型犯罪。在交付型犯罪中，占有的转移与随之而来的财产损失，乃是由财物的所有人或占有人自身的意思参与所造成，它不同于盗窃、抢夺或抢劫之类的夺取型犯罪。在夺取型犯罪中，财产损失的出现并非是财产的所有人或占有人意思参与的结果，后者对财产根本没有处分的意思，或者说其意思处于完全被强制的状态。当然，尽管交付型犯罪以基于处分意思的占有转移为必要，但该处分意思是“有瑕疵的意思”。在诈骗罪中，这种“有瑕疵的意思”表现为相对方对财产的处分意思乃是因陷入认识错误而造成，其对于财产处分的意思表面看来似乎是真实、自愿的，实际上则并非是自由意志的产物。在敲诈勒索罪中，“有瑕疵的意思”则表现在，相对方是基于对行为人所实施的恐吓行为的畏惧而实施的交付行为，其自由意志受到扭曲，是在受强制状态之下所进行的意思参与，其交付行为具有被迫性。

A. 客观要件

    a.客观要件：

       对象：财产。

       行为：使用胁迫手段，使对方产生恐惧心理，进而取得财产，数额较大，或多次敲诈勒索。

    b.主观要件：

       故意+非法占有目的。

B. 违法性

C. 责任

二、敲诈勒索罪的构成要件

敲诈勒索罪构成要件的内容为，使用胁迫手段，使对方产生恐惧心理，进而取得财产。

与诈骗罪一样，敲诈勒索罪的对象要宽于盗窃、抢劫、抢夺等夺取型犯罪的对象，不动产与财产性利益均可成为本罪的对象。[24]

[24] 这主要是因为，夺取型犯罪是违反被害人意志而转移占有，但一般而言（特别是在没有计算机的时代），未经被害人同意，几乎不可能转移不动产与财产性利益，即使在某些情形下转移了不动产或财产性利益，也难以产生实际效果，况且很容易通过民事手段恢复原状；敲诈勒索罪则不同，由于财产处分本身是被害人自己做出的，财物占有的转移得到了被害人的同意（尽管存在瑕疵），行为人因而能够获得轻易不能夺取获得的不动产或财产性利益。

所谓敲诈勒索，是指向对方实施一定暴力或者胁迫，要求其处分财产的行为。这里不需要达到足以压制他人反抗的程度，否则构成抢劫罪。

敲诈勒索罪中的暴力可以直接针对被害人，但针对第三者或自身实施时形成了对被害人的胁迫的，[25]不影响敲诈勒索罪的成立。敲诈勒索罪中的胁迫是指以恶害相通告，使得对方产生恐惧心理，这里的恶害在种类和对象、方法上没有限制。即使恶害是将由第三者实现（不要求第三者和行为人有共谋，但要求对方对第三者的存在有认识）。单纯使被害人产生困惑的行为，不构成敲诈勒索罪。

[25] 但是，单纯加害自己的行为不成立敲诈勒索罪，具体须联系案件情况做出判断。

敲诈勒索表现为使用暴力、胁迫等手段使对方产生恐惧心理进而处分财产，使得行为人或第三者取得财产。处分财产的人须为被胁迫者，其中的处分也不是民法意义上的处分，只要移转财产占有即可。换言之与诈骗罪一样，敲诈勒索罪也存在三角恐吓的情形（此时被胁迫者应具有处分被害人财产的权能或地位）。如果胁迫行为没有使得对方产生恐惧心理，或者对方基于怜悯或其他原因交付财物的，只构成犯罪未遂。

被害人的财产损失既包括狭义财物的损失，也包括财产性利益的损失。

敲诈勒索未遂但情节严重的，可按照敲诈勒索罪未遂论处，其中着手行为为开始实施胁迫行为之时；行为人排除对财产的占有，将财产设定为自己或第三者占有时，就是本罪既遂之时。多次敲诈勒索但每次都未遂的，属于敲诈勒索的未遂犯。

三、敲诈勒索罪的认定

权利行使与敲诈勒索罪：

1.以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物的，不构成敲诈勒索罪。

2.债权人为实现到期债权，对债务人进行胁迫的，原则上无罪（因未造成对方财产上的损害），但在债务人一方具有期限利益等值得刑法保护的利益，或者债权内容未确定时，对方使用胁迫手段取得财物的，或者胁迫手段获取的财物明显超出债权范围的，依然可能成立敲诈勒索罪。

3.损害赔偿请求权的行使，原则上不构成敲诈勒索罪。

4.行为人向有关部门反映权利受侵害的事实，在确实存在权利侵害的场合，即使主动要求赔偿或补偿，声称如不赔偿就继续上访或继续上访的，不成立敲诈勒索罪。

抢劫罪与敲诈勒索罪：从敲诈勒索罪属于交付型犯罪而抢劫罪被归入夺取型犯罪来看，两罪的本质差别在于，前罪中被害人在是否做出财产处分的问题上尚有一定的选择余地，其意志只是受到扭曲而没有被制服；后罪中的相对方则根本不存在选择的自由，其意志完全被压制，行为人对财物的获得根本上乃是强力夺取的结果，完全违背被害人的意志。在行为人使用暴力或以暴力相威胁索取财物的场合，区分敲诈勒索罪与抢劫罪的关键在于，行为人所使用的暴力或威胁是否达到足以压制被害人反抗的程度。如果行为人所实施的暴力或威胁达到足以压制被害人反抗的程度，则表明被害人交出财物并非是自身意思的结果，根本不存在对财产的处分行为，故只可能成立抢劫罪。反之，如果行为人所实施的暴力只是使被害人产生恐惧心理，但尚未达到足以压制被害人反抗的程度，后者交付财物是基于自身有瑕疵的交付意思，则应以敲诈勒索罪对行为人进行处罚。

劳东燕：我国刑法理论的通说以是否存在“两个当场”为依据，作为区分抢劫罪与敲诈勒索罪的标准。具体而言，满足当场使用暴力或以暴力相威胁，并且当场获取财物的，构成抢劫罪；虽当场使用暴力或以当场使用暴力相威胁但在事后获财，或者虽当场获得财物，但仅以事后使用暴力相威胁的，构成敲诈勒索罪。简言之，符合“两个当场”的，是抢劫罪；反之，则是敲诈勒索罪。这种观点也为实务界所接受。但是，“两个当场”的观点过于形式化地理解抢劫罪与敲诈勒索罪之间的区别，因而并不合理。应当承认，从经验层面来看，符合“两个当场”与不符合“两个当场”和抢劫罪与敲诈勒索罪之间的确存在大致的对应关系。也即，符合“两个当场”的，更可能成立抢劫罪，而不符合两个当场的，更可能成立敲诈勒索罪。然而，经验层面的这种大致对应的关系，并不意味着抢劫罪与敲诈勒索罪的界分应以“两个当场”为依据。如果行为人所使用的暴力或以暴力相威胁的程度很高，足以压制被害人的反抗，则即使财物并非当场获得，也可能成立抢劫罪。[26]

[26] 比如，甲、乙两人结伴同行，共同进深山老林挖珍贵药材，因骤下暴雪致甲乙二人滞留山中，与外界的通讯也完全被阻断。甲见乙所挖药材又多又好，便心生歹意，持刀威胁乙，要求在乙两天之内交出药材，不然便要杀死乙。乙因求告无门，担心在荒郊野外真地为甲所杀，只得在第二天将药材交给甲。此案中，甲虽以当场使用暴力相威胁，但并未当场取得财物，按“两个当场”的观点，便应按敲诈勒索罪定处。然而，这样的结论并不合理。乙之所以交出药材，根本上是因为甲的暴力威胁已达到足以压制其反抗的程度，乙谈不上有任何意义上的意思自由，其交付并非其对财产做出处分的结果。相反，若是行为人所使用的暴力较为轻微，则即使是当场使用暴力且当场获取财物，也未见得就成立抢劫罪。

绑架罪与敲诈勒索罪：敲诈勒索罪与勒索财物型的绑架罪，其相似之处在于行为人主观上都具有非法占有的目的，且都是利用财物处分人的恐惧、担忧心理而获得财物。两罪之间的区别在于：

1.法益上存在差别。敲诈勒索罪所侵犯的主要法益是他人的财产利益，而绑架罪所侵犯的主要法益是他人的人身权益（包括被绑架者的生命、身体安全与第三人的意思自由权）。

2.客观要件不同。敲诈勒索罪是以恐吓行为为手段迫使他人交付财物，而绑架罪则是通过劫持人质的方式，向利用第三人对人质安全的担忧索要财物。

3.索取财物的对象不同。敲诈勒索罪中，勒索财物的要求是向被恐吓者提出，而绑架罪中，勒索财物的要求乃是向与人质有特殊关系的第三人提出。

基于此，行为人以限制或剥夺他人的人身自由为手段，而向该人直接提出勒索财物要求的，或者虽是向第三人提出财物要求，但未利用第三人对前者生命与身体安全方面的担忧的，不可能成立绑架罪，视情况成立抢劫罪或敲诈勒索罪。与此同时，以人质被绑架为名向第三人提出勒索财物要求的，究竟成立敲诈勒索罪还是绑架罪，关键就在于行为人是否对所声称的人质实施了实力控制，也即是否存在劫持人质的行为。对于声称人质被绑架而向第三人提出勒索财物要求的行为，应当区别情况来进行处理：其一，如果行为人确实实施了实力控制行为，同时又向与人质有特殊关系的第三人提出勒索财物要求的，一般应成立绑架罪。其二，如果行为人并未实力控制他人，只是谎称绑架人质的，则由于缺乏绑架行为，无法满足作为复行为犯的绑架罪的行为要求，故只成立敲诈勒索罪。

敲诈勒索罪与诈骗罪：敲诈勒索罪和诈骗罪的相似之处在于，犯罪（既遂）的成立均以财物占有人（或具有处分权限的人）的意思参与为必要，财物占有的转移是占有人（或具有处分权限的人）基于自身的瑕疵意思而进行处分的结果，并由此导致被害人遭受财产损失。基于此，敲诈勒索罪与诈骗罪的既遂，均需以处分行为的存在作为基本前提。两罪之间的关键区别在于，敲诈勒索罪中的财产损失是由具有强制性质的恐吓行为所造成，占有人（或具有处分权限的人）是在意志被扭曲的情况下基于恐惧心理而做出的财产处分；而诈骗罪中的财产损失则是通过欺诈手段而转移财物的结果，占有人（或具有处分权限的人）的财产处分乃是由因欺诈造成的认识错误所致。

四、多次敲诈勒索

根据司法解释，二年内敲诈勒索三次以上的，应当认定为刑法第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”。

劳东燕：现行刑法有13个条款出现“多次”的表述形式，司法解释中涉及“多次”的条款也为数不少。根据“多次”因素在犯罪构成中的不同地位，有关“多次”的规定可分为三种类型，即作为基本犯罪构成要素的“多次”、作为加重构成要件的“多次”和作为累计数额处罚载体的“多次”。不难发现，尽管违法性增加和责任增加都是“多次”从严的根据，但责任的增加是其首要根据，违法性增加仅为次要根据。无论是作为入罪性要素存在，还是作为法定刑升格条件存在，“多次”的因素都涉及对行为人危险性的评价问题。

由于多次抢劫属于加重的构成要件，为实现罪刑相适应须做一定的限制解释。但多次盗窃和多次敲诈勒索中的“多次”属于基本犯罪构成要素，立法者旨在借此扩大处罚范围。故对敲诈勒索罪中的“多次”不能如多次抢劫般做过于严格的限定：

1.应当根据客观行为的个数来计算敲诈勒索的次数，而不能根据行为人的主观心理状态认定。基于一个概括的犯意，连续在一定场所三次以上对不同被害人实施敲诈勒索的，或者在一次犯罪中对一栋居民楼中的几户居民连续实施入敲诈勒索的，应认定为多次敲诈勒索。当然，基于一个确定的犯意，在同一时间同一地点同时对多人进行敲诈勒索的，宜认定为一次敲诈勒索。

2.在计算敲诈勒索的次数时，有时还需考虑时空上是否紧密的因素。在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的敲诈勒索，是一次敲诈勒索。在不同时间、不同地点对同一被害人进行三次以上敲诈勒索的，也构成多次敲诈勒索。

3.多次敲诈勒索的成立，不以行为人实施的每一次敲诈勒索行为均构成犯罪为前提。

4.多次敲诈勒索的成立，也不要求每一次敲诈勒索都是既遂，预备、未遂或中止均可计入敲诈勒索的次数。

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作者简介：

蒋浩天，西南政法大学2013级本科生。

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